Der Werkvertrag aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht
Einleitung
Fragt man einen Schüler nach dem Begriff “Werkvertrag”, so erhält man keine befriedigende Antwort. Der Begriff ist meist nicht bekannt. Anders als die Begriffe “Kaufvertrag” und Dienstvertrag” lässt sich aus dem Wortlaut selbst keine Erklärung herleiten.
Der Werkvertrag ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) im Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse geregelt. Im Abschnitt 8 “Einzelne Schuldverhältnisse”, der mit dem Kaufvertrag beginnt, erscheint der Werkvertrag unter dem Titel 9 nach dem Dienstvertrag in den Paragrafen 631 bis 651 BGB.
㤠631 BGB, Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag:
(Absatz 1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(Absatz 2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.”
In Absatz 2 wird zum einen die Herstellung oder Veränderung einer Sache und zum anderen ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg genannt. Damit bezieht sich das Merkmal Erfolg nur auf letzteres, womit das Merkmal Erfolg zur Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag wichtig wird. Der Werkvertrag ist erfolgsbestimmt, der Dienstvertrag zeitbestimmt.
Typische Werkverträge sind Bauverträge, Verträge mit Architekten, die Erstellung von Gutachten, die Herstellung eines Maßanzuges, Schlüsseldienste und Reparaturaufträge, Erstellen einer individuellen Software.
Abgrenzung Werkvertrag zum Kaufvertrag
Beim Kaufvertrag, § 433 BGB, wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Die Sache ist also schon hergestellt und wird an den Käufer übergeben, während sie beim Werkvertrag erst noch hergestellt werden muss.
Lässt sich damit eine einfache Abgrenzung vornehmen? Nicht unbedingt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte einen Fall zu entscheiden, in dem es um diese Abgrenzung ging (BGH, Urteil vom 3.3.2004, VIII ZR 76/03). Es handelte sich um den Einbau einer Solaranlage. Die Unterscheidung zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag ist deshalb so wichtig, weil die beiden Vertragstypen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen z.B. bei der Gewährleistung führen (zwei oder fünf Jahre!).
Wie würden Sie entscheiden? Aus der Sicht des Verkäufers lag hier ein Kaufvertrag vor, er lieferte die Solaranlage und verlangte dafür den vereinbarten Preis. Die Kosten der Montage waren gesondert zu bezahlen. Die Käufer beriefen sich auf einen Werkvertrag, der nicht ordnungsgemäß erfüllt sei, da die Anlage zu klein ausgelegt und nur eingeschränkt funktionsfähig sei.
Der BGH führte zunächst aus, dass es für die rechtliche Einordnung als Kaufvertrag oder Werkvertrag darauf ankommt, bei welcher der beiden vereinbarten Leistungen der Schwerpunkt liegt. Je weniger die individuellen Anforderungen des Kunden und die geschuldete Montageleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher sei ein Kaufvertrag anzunehmen. Da die Solaranlage aus serienmäßig hergestellten Teilen bestand und die Montageleistung nur 23% des Gesamtwertes ausmachte, liege hier ein Kaufvertrag vor. Etwas anderes sei es bei einer maßgefertigten Einbauküche, die nicht mehr ohne größeren Aufwand zu demontieren und anderweitig zu verwenden sei. Damit wurden im Fall der Solaranlage die Ansprüche der Käufer zurückgewiesen.
Abgrenzung Werkvertrag zum Dienstvertrag
Als Grundlage des Arbeitsrechts gilt der Dienstvertrag nach § 611 BGB. Damit wird das Dienstverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet.
㤠611 BGB, Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag:
(Absatz 1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(Absatz 2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste aller Art sein.“
§ 611 BGB ist mit seinen beiden schlichten Sätzen nicht zu unterschätzen. Er bildet die Grundlage des gesamten Individual-Arbeitsrechts. Die beiden Parteien des Dienstvertrages als Arbeitsvertrag nennt man Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Kennzeichnend für den Dienstvertrag ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers und die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus § 611 BGB, doch das Arbeitsrecht ist eine eigenständige Rechtsmaterie, die ihre Grundlage in vielen verschiedenen Gesetzen hat. So ergibt sich z.B. das Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Gewerbeordnung. Hinzu kommt eine ausgeprägte Rechtsprechung, die das Arbeitsrecht bestimmt.
Über § 7 SGB IV kommt das Sozialrecht ins Spiel. Dort heißt es:
“(Absatz 1) Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des
Weisungsgebers.”
Damit führt ein Dienstvertrag in der Form des Arbeitsvertrages zu einer Beschäftigung. Dies hat weitreichende Konsequenzen. Es führt zur Versicherungspflicht in der Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung.
So heißt es z.B. in § 1 SGB VI (Gesetzliche Rentenversicherung):
“Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind.”
In § 5 SGB V (Gesetzliche Krankenversicherung):
“Versicherungspflichtig sind Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind.”
Die Versicherungspflicht in den oben genannten Zweigen der Sozialversicherung führt zur Beitragspflicht der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in der gesetzlichen Unfallversicherung ist alleine der Unternehmer beitragspflichtig.
Der Unternehmer trägt alleine die Meldepflicht für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Nach § 28a SGB IV hat er der Beitragsstelle Beginn und Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung zu melden. Bei einem Verstoß gegen die Meldepflicht liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, die nach § 111 Absatz 1 Nr. 2, Absatz 4 SGB IV mit einem Bußgeld bis zu 25.000 Euro bestraft werden kann.
Nach § 28p SGB IV sind die Rentenversicherungsträger verpflichtet, mindestens alle 4 Jahre eine Betriebsprüfung bei Arbeitgebern durchzuführen. Wird nach der Betriebsprüfung eine Beitragsbescheid erlassen, hat der Widerspruch gegen diesen Bescheid keine aufschiebende Wirkung. Der Rückforderungsbescheid ist sofort zu bezahlen. Der Betrag kann schon bei Kleinbetrieben eine fünfstellige Summe erreichen.
Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen gilt nach § 14 Absatz 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Aus diesem Nettoarbeitsentgelt wird ein fiktiver Bruttolohn berechnet, dieser dient als Berechnungsgrundlage der Beiträge. Diese Hochrechnung hat einen sanktionsähnlichen Charakter.
Der Unternehmer hat als Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen, § 28e SGB IV. Bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung macht sich der Arbeitgeber nach § 266a StGB strafbar.
Bei der Rückforderung nicht gezahlter Beiträge droht weiteres Ungemach. Die Beiträge können für die vergangenen 4 Jahre zurückgefordert werden. Sie sind in Gänze vom Arbeitgeber zurückzuzahlen, also auch der Anteil des Arbeitnehmers.
Hinzu kommt ein Säumniszuschlag von 1 Prozent pro Monat. Bei unklarer Berechnung können die Beiträge geschätzt werden. Der Rückforderungsbeitrag kann so schnell eine Dimension erreichen, die einen Betrieb in die Insolvenz führen kann.
Nach § 25 Absatz 1 Satz 1 SGB IV verjähren die Ansprüche auf Beiträge in 4 Jahren. Nach § 25 Absatz 1 Satz 2 SGB IV gilt dies jedoch nicht bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen. Diese verjähren in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind.
Im Gegensatz zum Dienstvertrag nach § 611 BGB begründet der Werkvertrag nach § 631 BGB kein Arbeitsverhältnis, denn der ausführende Teil des Werkvertrages ist selbstständiger Unternehmer, kein Arbeitnehmer.
Im ersten Satz des § 631 BGB wird der Unternehmer genannt, der zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet ist. Dieser Unternehmer (auch Werkunternehmer) ist kein Arbeitnehmer, er ist nicht weisungsgebunden und nicht in die
Arbeitsorganisation des Bestellers eingegliedert. Der Werkunternehmer ist Selbstständiger. Damit entsteht keine Beschäftigung und keine Versicherungspflicht, somit auch keine Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung.
Ein Werkvertragsverhältnis beinhaltet keine Verpflichtung, Sozialabgaben abzuführen. Der Unternehmer kann von seinen Einnahmen alle damit in Zusammenhang stehende Ausgaben abziehen, bevor er die Versteuerung vornimmt. Der Vertrag ist von beiden Seiten jederzeit kündbar. Es entsteht kein Urlaubsanspruch und keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Der Betriebsrat ist weder bei Vertragsbeginn noch bei Vertragsbeendigung zu beteiligen. Es wird nur die tatsächlich geleistete Arbeit vergütet. Arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen wie das Arbeitszeitgesetz sind nicht anwendbar.
Wie oben gezeigt, bewirkt der Dienstvertrag als Beschäftigung die Versicherungspflicht und Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung. Die wirtschaftliche Bedeutung kann man daran erkennen, dass die Beiträge zur
Sozialversicherung in einem Jahr einen Betrag von 500 Milliarden Euro erreichen.
Der Gesamtbeitrag zur Sozialversicherung beträgt gut 40 % des Lohnes eines Mitarbeiters. Bei fünf Mitarbeitern und einer jährlichen Lohnsumme von 180.000 Euro haftet der Arbeitgeber für einen Betrag von 72.000 Euro. Damit ist es von enormer wirtschaftlicher Bedeutung, ob die Leistungen des Betriebes in Form von Dienstverträgen oder in Form von Werkverträgen erbracht werden.
Damit kann also durch den Einsatz von Werkverträgen die Beitragspflicht zur Sozialversicherung umgangen werden und eine hohe Ersparnis erzielt werden. Diese Ersparnis ist verlockend für die Auftraggeber, birgt jedoch große Gefahren.
Liegt kein echter Werkvertrag vor, handelt es sich um einen Scheinwerkvertrag. Wird dies aufgedeckt, drohen dem Arbeitgeber gravierende Folgen:
– Geldbußen wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung
– Freiheitsstrafen und Berufsverbote wegen Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge
– Straftatbestand der Steuerhinterziehung, da keine Lohnsteuer abgeführt wurde, Nachzahlung der Lohnsteuer, gezogene Vorsteuern müssen rückgängig gemacht werden
– Der Werkunternehmer wird zum Arbeitnehmer und kann ein festes Arbeitsverhältnis einklagen
– Fiktive Hochrechnung der Beiträge, hohe Säumniszuschläge, Rückforderung der nicht abgeführten Beiträge für maximal 30 Jahre
Kriterien der Abgrenzung Werkvertrag -Dienstvertrag sind die Eingliederung in den Betrieb, die Vereinbarung eines Erfolges, das unternehmerisches Risiko, die Weisungsgebundenheit des Ausführenden. Aus all diesen Faktoren wird in einer Gesamtschau herausgearbeitet, welche Kriterien überwiegen und wie das Vertragsverhältnis letztlich einzustufen ist.
Hierbei sind formale Gesichtspunkte wichtig, aber nicht ausschlaggebend. Die Benennung eines Vertrages als „Werkvertrag“ entscheidet noch nicht über den tatsächlichen Inhalt des Vertrages.
Das Anmelden eines Gewerbes, der Abschluss von eigenen Versicherungen oder die Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag haben keine hinreichende Aussagekraft (Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 17.03.2015, L 7 R 186/15 B ER).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrages entscheidet der Geschäftsinhalt, und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder Bezeichnung (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.12.2012, 15 Sa 1217/12).
Bei Selbstständigen bezieht sich das Weisungsrecht des Auftraggebers auf das Ergebnis der Tätigkeit, bei Arbeitnehmern auf die Durchführung der Arbeit. Man unterscheidet örtliche, zeitliche und fachliche Weisungsgebundenheit.
Die örtliche Weisungsgebundenheit stellt darauf ab, ob der Beschäftigte verpflichtet ist, die Dienste an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort zu erbringen. Ein Arbeitnehmer kann darüber nicht selbst entscheiden.
Die örtliche Weisungsgebundenheit wird in der Rechtsprechung nicht als entscheidendes Indiz für die Abgrenzung herangezogen. Sie geht meist in dem Kriterium der Eingliederung in den Betrieb auf und wird dort bewertet.
Zeitlich weisungsgebunden ist der Mitarbeiter, wenn der Auftraggeber Dauer und zeitliche Lage der zu erbringenden Leistung bestimmen kann. Der zeitlichen Weisungsgebundenheit kommt für die Abgrenzung eine wesentliche Bedeutung zu. Das ergibt sich auch aus § 84 Absatz 1 Satz 2 HGB, wonach selbstständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Bei einem Museumsführer hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg einen Werkvertrag anerkannt (Urteil vom 24.02.2015, L 11 R 5165/13). Relevant für die Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege sei nicht die Zeitfestlegung als solche, sondern die Frage, ob die Zeit einseitig durch den Dienstberechtigten bestimmt werde. Hier konnten die Museumsführer die Anfragen des Museums zur Durchführung einer Führung zu- oder absagen. Hatte sich ein Museumsführer verspätet, wurde die fehlende Zeit “hintendran gehängt”.
Bei einer polnischen Kolonne von Asphaltauslegern hingegen wurde eine abhängige Beschäftigung angenommen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.02.2015, L 11 R 5195/13). Zwar konnten die Arbeiter auch den Auftrag annehmen oder ablehnen, mit der Annahme des Auftrages waren sie jedoch zeitlich gebunden.
Auch ein nebenberuflicher Auslieferungsfahrer wurde als Arbeitnehmer angesehen (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 28.01.2015, L 2 R 67/13). Nach der Übernahme von Fahraufträgen war der Fahrer verpflichtet, diese gewissenhaft zu erfüllen. Einmal erteilte Fahraufträge waren zuverlässig und termingetreu zu erledigen. Der Fahrer hatte hinsichtlich der einzuhaltenden Termine genaue Vorgaben.
Ein Baggerfahrer, der zu einem Festpreis Baggerarbeiten durchführte, handelte im Rahmen eines Werkvertrages (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.12.2014, L 11 R 2387/13). Eine regelmäßige tägliche Arbeitszeit war nicht vereinbart worden, die Anwesenheit des Baggerfahrers und die Dauer seiner Tätigkeit waren nicht erfasst worden. Die zeitliche Einschränkung der Ausführungen zu den Öffnungszeiten der Baustelle von 7 bis 17 Uhr stellten keine Ausübung eines arbeitgebertypischen Weisungsrechts dar. Auch die Vorgabe, die Arbeiten so schnell wie möglich durchzuführen, war keine einseitige Anweisung zur Arbeitszeit.